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Simple en apparence, ce montage pouvait réserver une désagréable surprise. Ainsi, en 1989, une mère avait donné à son fils la pleine propriété d’une somme d’argent afin de lui permettre d’acquérir la nue-propriété d’un appartement, la mère ayant acheté l’usufruit. Au décès de cette dernière en 2000, le petit-fils, venant en représentation de son père prédécédé, ne déclare pas l’appartement dans la succession de sa grand-mère. Se fondant sur l’article 751 du Code général des impôts, l’administration fiscale considère qu’il fallait inclure dans l’actif successoral la valeur en pleine propriété de l’appartement acquis en démembrement et procède à un redressement.

Rappelons que pour éviter des démembrements de propriétés destinés à éluder le paiement des droits de succession, l’article 751 précité institue une présomption de propriété selon laquelle « sont réputés, au point de vue fiscal, faire partie, jusqu’à preuve contraire, de la succession de l’usufruitier toute valeur mobilière, tout bien meuble ou immeuble appartenant, pour l’usufruit au défunt, et pour la nue-propriété, à l’un de ses présomptifs héritiers ou descendants d’eux,…à moins qu’il y ait eu donation régulière et que cette donation…ait été consentie plus de trois mois avant le décès ». Autrement dit, cette présomption autorise le fisc à réintégrer dans la succession de l’usufruitier la valeur en pleine propriété d’un bien démembré lorsque le nu-propriétaire est héritier ; toutefois, cette présomption ne s’applique pas si le démembrement résulte d’une donation régulière réalisée plus de trois mois avant le décès de l’usufruitier.

Dans l’affaire ci-dessus, la Cour de cassation a, dans un arrêt n° 05-14-403 du 23 janvier 2007, donné raison à l’administration fiscale, au motif que la donation régulière permettant d’écarter la présomption de fictivité du démembrement est celle de la nue-propriété du bien, et non la donation d’une somme d’argent permettant d’acheter fictivement la nue-propriété de celui-ci, quand bien même cette donation serait elle-même réalisée régulièrement.

Fort opportunément, la situation a évolué depuis l’intervention de la loi de finances pour 2008. Désormais, la présomption de propriété ne joue plus lorsque la nue-propriété a été financée par une donation d’argent si :

• cette donation est constatée par un acte ayant date certaine, c'est-à-dire un acte notarié ou un acte sous seing privé dûment enregistré ;
• l’acquisition démembrée du bien est intervenue plus de trois mois avant le décès de l’usufruitier ;
• et que l’acte d’acquisition de la nue-propriété précise l’origine des fonds.

Nous ne pouvons que nous réjouir que cette modification législative ait mis fin à une véritable chausse-trappe fiscale.

Il convient cependant de rester vigilant en cas de vente du bien démembré et de réinvestissement du produit de la cession dans un autre actif démembré : dans ce cas, il ne faudra pas omettre de faire une déclaration de remploi des fonds, sous peine d’être rattrapé par la présomption de fictivité. Il importe également d’avoir présent à l’esprit les aspects successoraux du montage ; afin d’éviter des conflits lors de la succession, il est conseillé de constater le don d’argent dans le cadre d’une donation-partage dans laquelle tous les enfants pourront être allotis.